私募基金行业法律动态(2019年10月总第21期)
发布时间:2019-11-24 09:52

  ”)于2019年10月在其微信公众号上发布《证券期货经营机构私募集合资产管理计划适用简易备案核查程序条件清单》(以下简称“”)。根据《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理办法(试行)》相关规定,同时符合清单所述各项条件的私募集合资产管理计划适用简易备案核查程序。清单的具体事项主要包括:产品存续期(3个月至10年)、产品结构(并非结构化/FOF/MOM产品且未聘请投资顾问)、投资标的(投资于境内标准化资产,不涉及以QDII/QDLP/QDIE等方式进行境外投资,不涉及员工持股计划)、开放频率(非每个交易日开放)、估值(为公允价值,不涉及摊余成本)和管理人(管理人回复开展私募资管业务满半年)。

  协会于2019年10月21日在其微信公众号上发布《关于注销山东龙元建投投资管理有限公司等12家不能持续符合管理人登记要求的私募机构的公告》称,根据《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》相关规定,现有山东龙元建投投资管理有限公司等12家私募基金管理人不能持续符合管理人登记要求,满足注销条件。协会将注销该12家机构的私募基金管理人登记,并将上述情形录入资本市场诚信档案数据库。

  协会于2019年10月在其微信公众号上发布《关于警惕冒用协会会员机构和私募基金管理人名义进行违法活动的提示》称,有不法分子冒用协会会员机构以及在协会登记的私募基金管理人的名义进行违法活动,表现为冒用公司名称、注册商标,盗用从业人员肖像伪造非法APP、非法网站并实施违法宣传和违法募集资金等活动。协会郑重提示广大投资者对此类违法活动要加强防范、注意辨别,建议通过登陆协会官方网站(,查询私募基金管理人公示信息,保护自身合法权益不受侵害。并且,投资者、协会会员机构和私募基金管理人一经发现相关侵权行为,应及时收集保存证据,并立即向公安机关、监管部门举报,向协会报告。

  国家发改委、央行、财政部、银保监会、证监会和国家外管局于2019年10月19日联合发布《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》(“通知”)。根据通知,符合要求的创业投资基金(“创投基金”)和政府出资产业投资基金(“政府投资基金”)接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时,该两类基金不视为一层资产管理产品。此前,《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(“资管新规”)规定,资管产品可以再投资一层资管产品,但所投资的资管产品不得再投资公募基金以外的资管产品,而有关创投基金和政府投资基金的政策将另行制订。此次通知的出台为已经或计划投资于两类基金的资管产品(或私募基金)提供了明确法规指引,即:投资于创投基金或政府投资基金的资产管理产品(或私募基金)将可突破“一层嵌套”的限制。此外,通知还指出,过渡期[1]内,对于仅投资于两类基金的资管产品,其管理机构在向投资者充分披露并提示产品投资性质和风险的前提下,可将该产品整体视为合格投资者,不合并计算投资者人数。这无疑将大大改善该两类基金的融资环境。具体而言,通知适用的两类基金须符合下列条件:

  是指向处于创建或重建过程中的未上市成长性创业企业进行股权投资,以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后,主要通过股权转让获取资本增值收益的股权投资基金。适用通知的创投基金应同时满足以下条件:符合与创投基金相关的法律法规并已备案;投向符合宏观管理政策;仅投资于未上市企业;不涉及债权融资(发债以提高投资能力的除外);存续期至少7年,无结构化安排(政府出资设立的创投引导基金作为优先级的除外);基金名称/合同/招募说明书体现“创业投资”字样或策略。

  是指包含政府出资,主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金。适用通知的政府产业基金应同时满足以下条件:中央/省级/计划单列市政府批复设立,且明确了政府出资;政府认缴出资不低于基金总规模的10%(党中央、国务院批准设立的,不低于基金总规模的5%);符合与政府产业基金相关的法律法规;投向符合宏观管理政策;不涉新增地方政府隐性债务。三、监管声音

  2019年10月17日,证监会主席易会满主持召开私募股权和创投基金座谈会,与私募股权机构代表座谈交流。会议认为,私募股权基金在支持科技创新、发展直接融资、助推产业转型升级等方面,正发挥着日益重要的基础性、战略性作用。同时也要清醒地认识到,当前行业仍存在“多而不精”、“大而不强”的问题;一些机构合规意识不强,规范化运作水平不高;一些行业乱象尚未得到有效遏制,风险事件频发。会议强调,要发挥各方合力,遵循私募股权基金发展规律,补短板,强监管,守底线,促发展:一是坚持行业定位,逐步出清“伪私募”。二是坚持刀刃向内,切实改进登记备案工作。三是坚持差异监管,提升监管的精准度。四是坚持发挥合力,支持行业创新发展。会议同时要求,私募股权基金行业要做到“四个聚焦”:一要聚焦服务实体,提高支持科技创新能力;二要聚焦投资主业,提升专业化水平;三要聚焦风险防控,坚守合规经营底线;四要聚焦守信履约,培育积极健康的行业文化。

  协会会长洪磊在第六届世界互联网大会上讲话时指出:创新资本形成能力是创新发展的必要条件,私募股权投资基金是募集创新资本的有效工具,能够为创新企业提供与其高风险特质相适应的资本金。一方面,私募股权投资基金通过市场化的方式,将创新资本匹配给有创新发展潜力的企业,是“智慧的资本”;另一方面,为标的企业提供优化发展战略、推荐优秀技术和管理人才、对接市场和政府资源等增值服务,陪伴企业成长的全生命周期,是“耐心的资本”。但在实践中,在私募股权基金领域仍存在若干治理难题:一是部分政府引导基金考核机制不合理,市场化激励不足,治理机制不符合基金运作规律;二是部分母基金和子基金关系不协调,利益冲突损害创新资本形成效率。针对这些问题,协会将于近期研究推出《私募股权及创业投资类FOF投资尽职调查指引》,促进提升行业专业化水平,推动形成倡导信义义务的行业文化。下一步,将积极研究总结海内外优秀政府引导基金的成功经验,根据我国实际,推动行业建立正确的内部治理、业绩评价机制,促进产业引导功能与市场选择功能的有机统一,助力创新资本形成。

  案件:中国光大银行股份有限公司北京分行等与陈慧萍委托理财合同纠纷案【(2019)京02民终8082号】

  主要事实:上诉人(原审被告)与被上诉人(原审原告)签订私募资管计划管理合同并约定:上诉人1和上诉人2分别为涉案资管计划的资产管理人和资金托管人,被上诉人为该资管计划的投资者,资管合同自证监会书面确认资管计划备案手续办理完毕之日起生效。合同签订后,上诉人1并未备案涉案资管计划,且挪用被上诉人的投资款并导致亏损(曾在合同履行期间向被上诉人支付了一部分本金和收益),上诉人2作为资金托管人执行了上诉人1的投资指令。故被上诉人诉至法院,要求判令上诉人1返还其剩余投资本金并赔偿利息损失,并判令上诉人2对上诉人1的上述债务承担连带责任。

  裁判观点:二审法院经审理认定,本案所涉资管计划募集完毕后,上诉人1未办理备案手续,故合同约定的生效条件尚未成就,故本案合同应当认定为不生效。民事法律行为确定不发生效力后,有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。上诉人1在合同未生效的情况下管理和运用被上诉人的投资款并导致资金损失,属于有过错的一方,被上诉人对此并无过错;上诉人2作为资产托管人,应当安全保管被上诉人交付的资金,应当审查本案合同的生效条件是否成就,现其在未审查合同生效条件是否成就的情况下,执行上诉人1的投资指令,对于被上诉人资金损失的产生存在过错,应当承担赔偿责任。最终,二审法院驳回上诉人上诉,维持原判,即判令:上诉人1向被上诉人返还剩余投资本金并赔偿利息损失,上诉人2在上诉人1无法履行前述赔偿责任时向被上诉人承担补充赔偿责任。

  案件:黄星与山东创道股权投资基金管理有限公司委托理财合同纠纷案【(2019)鲁0103民初3849号】

  主要事实:原、被告签订基金合同,约定由原告向被告管理的基金进行投资,并约定:被告有权在保证原告利益不受损的前提下,根据基金运行情况提前或延期终止基金,出现提前或延期终止基金的,被告需在其网站进行公示,或通过电话、短信、邮件通知等方式向原告发送通知。此后,因涉案基金所投标的公司的经营状况未达预期,从而导致涉案基金出现逾期。为此,涉案基金所投标的公司制订了基金延期方案,并与第三方保证人共同向涉案基金出具《还款承诺与担保函》承诺:基金延期届满时标的公司将归还本金和收益,否则由标的公司承担全部损失,同时保证人就投资本金及收益归还承担连带保证责任。在此情形下,被告决定延长涉案基金的存续期,并在其官网发布《基金延期通知》。但原告认为涉案基金合同已到期终止,并且被告并未提供能够保证被告投资利益不受损的有效方案,因此合同延期不能成立,故诉请法院判令被告向其支付投资本金、收益以及逾期兑付利息。

  裁判观点:法院经审理认定,原、被告自愿签订涉案基金合同,该合同不违反相关法律、法规规定,应认定为合法有效,双方均应按照合同约定享有权利、履行义务。根据该合同约定,合同双方赋予了被告在特殊情形下对涉案基金的存续期限变更的权利。被告按照合同约定将募集资金投入涉案标的公司,基金的保值、增值及后续兑付情况与该公司的运营情况密切相关。被告提交的《还款承诺与担保函》记载了该标的公司目前的实际运营状况,说明了基金逾期的情况并制定了基金延期方案,同时保证人对该基金投资款本金及收益的归还自愿承担连带保证责任,基于该承诺及担保,被告作为基金管理人决定将涉案基金存续期延长不违反合同的相关规定。因此,法院最终认定涉案基金合同仍处于继续履行过程中,并驳回了原告的诉请。

  3、基金未备案如何确定投资损失承担方式?—— 未备案的私募基金并未合法成立,不宜根据私募基金的风险承担机制确定损失承担

  案件:韦俊安、中国建设银行股份有限公司广州东方文德广场支行合伙协议纠纷、财产损害赔偿纠纷案【(2019)粤01民终8837号】

  主要事实:上诉人1(原审原告)和被上诉人1(原审被告之一)签订合伙协议,并约定由上诉人1投资于被上诉人1担任管理人的有限合伙型私募基金。此后,被上诉人1并未向中国证券投资基金业协会备案涉案的私募基金,并于涉案合伙协议签署后不久被基金业协会注销私募基金管理人资质。此后,被上诉人1将上诉人1的投资款用于投资并导致亏损,以至于到期无法返还本金和支付投资收益。故上诉人1诉请法院判令被上诉人1返还本金并支付投资收益。

  裁判观点:法院经审理认定,被上诉人1作为基金发起人和管理人,未对涉案基金进行备案,且在基金募集后,向基金业协会申请注销其私募投资基金管理人登记并获准许,使该基金再无备案可能。而上诉人1等投资人是否符合私募基金法规有关合格投资人的规定也无证据予以证实。因此,涉案私募基金并未合法成立,在设立过程中各方达成的合意或单方允诺也不能发生其既定的法律效力,明显不能依照有关私募基金的风险承担机制确定损失承担者。而被上诉人1挪用资金财产,侵犯上诉人1权益,导致其损失,应以侵权行为追究相关方的损害赔偿责任。

  杨春宝律师,北京大成(上海)律师事务所高级合伙人、TMT业务组牵头人。执业24年,系上海最早的70后高级律师。杨律师连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”,多次荣获Lawyer Monthly及Finance Monthly“中国TMT律师大奖和“中国并购律师大奖等大奖,系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师,具有上市公司独立董事任职资格,系华东理工大学法学院兼职教授、复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师、上海交通大学私募总裁班讲师。杨律师出版《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《私募股权投资基金风险防控操作实务》《完胜资本2:公司投融资模式流程完全操作指南》等15本专著。杨律师执业领域为:公司、投资、并购和基金,TMT,房地产和建筑工程,以及上述领域的争议解决。新宝6测速电邮:chambers.

  孙瑱律师,北京大成(上海)律师事务所律师。孙律师在执业前先后在美国沃茨、英格索兰和阿尔卡特朗讯等全球500强企业担任全球、亚太区或中国区总裁或副总裁执行助理,积累了丰富的企业运营管理经验,并具备非常优秀的中英文双语沟通和协调能力。孙律师出版《私募股权投资基金风险防控操作实务》并发表数十篇并购、基金、电商领域的文章。孙律师擅长领域为:私募股权投资、企业并购、电商和劳动法律事务。电邮:sun.

下一篇:没有了